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應對新型冠狀病毒影響,PPP項目公司適用不可抗力免責規則的申請流程
應對新型冠狀病毒影響,

PPP項目公司適用不可抗力免責
規則的申請流程

作者:李鵬 濟邦咨詢 華北區域總經理

鄧雪嬌 濟邦咨詢 法務顧問

前 言

當前,全國形成了全面動員、全面部署、全面加強新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控的工作局面,國務院及各級地方政府出臺企業延遲復工等的防控措施??梢灶A見,此次疫情及其防控對基礎設施建設投資項目,特別是PPP項目產生了較大的影響。

在PPP實踐中,關于不可抗力并沒有統一的定義。通常情況下,在確定不可抗力的定義和范圍時會參照我國《合同法》第117條規定:“不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”,以及參考項目合同中的風險分配、不可抗力約定等內容。

疫情是否屬于不可抗力或情勢變更不能一概而論,但結合2003年《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》(已經失效)規定,“因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛,按照《合同法》關于不可抗力的規定妥善處理”,筆者認為,當新冠疫情或其防控措施足以影響PPP項目合同的正常履行且持續一定時間時,其可構成不可抗力。 

本文中,筆者就疫情發生后,PPP項目公司適用不可抗力免責規則時可采用的申請與協商流程進行簡要的梳理,供各方參考:


一、 項目公司對發生不可抗力事件的
報告及免責申請等

根據《合同法》第117、118條,適用不可抗力的免責規則需同時滿足以下三個要件:1、不可抗力與項目公司不能履行建設、運營等義務具有直接的因果關系;2、不可抗力因素未發生在項目公司遲延履行PPP項目合同期間;3、項目公司為避免和減少損失的擴大采取了相應的措施。

具體而言,在本階段為了控制項目風險,減少項目公司損失,一方面項目公司需要積極配合政府方開展疫情防范和控制工作,另一方面項目公司向政府方協商或申請疫情帶來的損失和免責事由,具體流程如下:

1、搜集疫情發生且導致PPP項目合同實質不能履行的證據。包括但不限于政府發文延期復工、延遲開工等的通知、當地政府及行政主管部門發布的停工令、隔離令等。

2、向政府方報告已經采取或擬采取的避免和減少損失擴大的措施,并根據政府方的意見進行修改、完善及執行。具體可包括優化建設或運營維護方案,及時與分包商及供貨商溝通協商應對方案,做好消毒、測溫、隔離等必要準備以防止人員生命及財產損失的擴大等。

3、向政府方提供關于不可抗力事件的詳情及因受不可抗力事件影響不能或不能充分、及時、適當履行PPP項目合同項下義務的書面說明。如說明因政府要求延期復工、停工,疫情導致施工人員缺少,疫情導致原材料短缺,施工現場發生實質疫情等原因導致項目全部或部分不能持續建設或運營維護等。暫停施工的還需及時向監理報告。并對疫情預計對項目造成的影響進行預判,并提出疫情結束后的恢復履行的方案,征求政府方意見。

4、不可抗力造成損失的統計及報告。及時認真統計所造成的損失。若存在趕工的,還需編制趕工措施費確認的報告。

5、在疫情持續期間,持續向政府方報告疫情的進展情況及對項目實施的阻礙,并更新造成損失的情況。

6、在疫情不可抗力的情形消失后,及時提交最終報告及有關資料。詳細說明不可抗力的情況,對項目的影響,采取的措施,導致的最終損失結果等。

7、向政府方提出免責申請及費用補償等。申請內容主要包括以下幾方面:

  • 申請免于履行及承擔。即申請免于履行全部或部分受影響的義務,申請免于承擔在不可抗力事件持續期間(或雙方另行約定的期間)中止履約或履約延誤的違約責任。

  • 對于工期因疫情影響較大的項目可以申請延長項目合作期限,包括建設期或運營期。 

  • 對于項目公司因疫情遭受的損失可申請費用補償。根據合同的約定,就項目受疫情影響期間的人員工資、固定費用支出、工程財產損失、運營維護標準提高、疫情排查和消毒、醫療防護用具的購買、疫情期間材料及人工費用上漲等原因導致成本費用的增加申請補償。

  • 申請考核豁免或容錯。疫情可能會導致建設工期延誤、發生安全衛生事件、公共服務的質量與數量下降等難以滿足原績效考核管理辦法(包含建設期績效考核和運營期績效考核)要求的情況。需根據實際提出相應的申請,包括:降低考核標準、延期考核等。


二、 政府方對項目公司申請的響應

政府方在收到項目公司的報告及申請后,應形成內部的處理機制,及時處理以下事項:

1、審查項目公司提交的相關資料,有異議的有權要求項目公司進一步補充。根據PPP項目合同的約定,政府方在一定期限內未對項目公司提交的證據及說明等進行回復的,可能被認定為默示的認可。

2、可對項目公司的避免和減少損失擴大的措施提出改進的建議或要求。

3、對項目公司損失的統計報告進行審核,期間需要求項目公司證明已經盡到審慎經營的原則。

4、與項目公司協商確定免于履行、免于承擔、費用補償、考核豁免或容錯的范圍、疫情結束后的恢復履行方案,并以通知或簽署補充協議的形式明確最終商定的結果。

在前述解決過程中,任何一方有異議,可根據合同的約定進行和解,調解,或向約定的仲裁委員會申請仲裁,或向有管轄權的人民法院起訴。


三、 特別注意事項

1、此次疫情及其防控并非對所有PPP項目都能構成不可抗力(還可能是情勢變更或觸發調價機制的事件),是否構成不可抗力參考PPP項目合同約定、風險分配機制、項目公司具體管理措施、政府監管以及臨時接管等進一步判斷。

2、若PPP項目合同約定了項目公司應制定應急預案(包含公共衛生或安全事故等情形),但在此次疫情發生后項目公司并未采取相應預案措施或無實質性預案的,項目公司恐還需根向政府方承擔違約責任。

3、如果疫情發生導致項目公司發生重大違約事項等,導致合同無法繼續履行的情形,根據合同約定或法律規定,任何一方均有權提出解除合同,但考慮到經濟交易的穩定性及誠信履約的原則,解除合同的適用應極其謹慎及嚴格。

4、不可抗力的風險一般由政企雙方共同承擔,但并未要求雙方承擔的比例一致,一般在PPP項目合同中會就承擔的范圍及比例進行較為詳盡的約定,政企雙方協商時應關注合同的約定。


結 語

根據2003年后法院對涉及“非典”疫情案例的處理,并非所有的案例在疫情發生后都會被認定為不可抗力事件,此次新冠疫情對具體PPP項目而言是否屬于不可抗力,需政企雙方結合項目的類型、所處的階段、所處的產業以及所處的區域進行綜合判斷。若判斷為不可抗力的,應注意進行通知說明、損失統計等義務。此外,相信這次疫情影響也會讓項目各方更加重視PPP項目風險識別、風險分擔、風險應對機制的設計,PPP合同中關于公共風險承擔、成本及付費補償等內容約定更加明確。


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